保险领域

在追溯的保险期内发生的承保损失　保险人应否承担赔偿责任

——山西某路桥建设集团诉中华联合财产保险股份有限公司山西分公司保险合同纠纷案

文/郝二宝

【裁判要旨】

　　保险合同是射幸合同，合同约定的危险之发生具有不可预见性或不确定性，即保险人给付保险金的条件发生与否，是不确定的。投保人在明知危险之发生已经确定的情形下，通过与保险人以“倒签单”追溯保险责任期限的形式订立合同，将合同成立之前已发生的确定之损害转移至保险人，有悖于《保险法》规定的保险制度之本质。本案中，合同约定的保险责任的开始时间虽早于保险合同的实际成立时间，但保险人对合同成立前已确定发生的工程一切险的保险标的损失不应承担赔偿保险金的责任。

【案例索引】

　　一审：太原市万柏林区人民法院（2019）晋0109民初5493号民事判决书（2019年12月30日）

　　二审：太原市中级人民法院（2020）晋01民终字1974号民事判决书（2020年4月24日）

【基本案情】

　　●2019年7月1日，北京某保险经纪公司（下称“经纪公司”）受原告山西某路桥建设集团有限公司（下称路桥集团）的委托，对“太行一号国家风景道工程路基工程”所涉的工程险，向中华联合财险等数家财险公司发出《路基工程项目保险采购谈判邀请函》（下称“邀请函”），受邀的财险公司先后从经纪公司处领取了《谈判文件》。

　　●2019年7月5日，上述受邀的数家财险公司分别就该工程险的保险费率向经纪公司出具了《响应文件》，并在当天的竞争性谈判中就承保费率向经纪公司做了多轮报价。

　　●2019年7月9日，经纪公司向中华联合财险发出《中标通知书》，通知该公司已中标，要求该公司“在收到中标通知书十日内到我公司（经纪公司）签订合同书”。

　　●2019年7月30日，经纪公司通知中华联合财险“不签合同了，直接出单”，并就路基工程所涉的四个标段分别给中华联合财险发出了内容具体确定的四份《出单指示》，载明保险期限为2019年7月31日0时起至2021年12月31日24时止。当日，中华联合财险未承诺出单。

　　●2019年7月31日，经纪公司通知中华联合财险“暂停出单”。

　　●2019年8月3日至8月4日期间，原告的路基工程所在地因连日暴雨致山洪爆发，致部分在建的路基工程及施工便道被冲毁。

　　●2019年8月5日早，经纪公司再次通知中华联合财险“可以出单了”，此时，因合同约定的保险责任的开始时间2019年7月31日要早于保险合同的实际成立时间，需“倒签单”，故中华联合财险山西分公司于当日向其总公司呈报审核。

　　●2019年8月6日，中华联合财险总公司核准山西分公司承保。

　　●2019年8月7日，中华联合财险向原告交付了四份文本保险单。

　　●2019年8月9日，原告路桥集团向中华联合财险报案称：“8月5日凌晨2点山洪导致保险标的严重受损，损失约1500万”。

　　●2019年8月14日，中华联合财险向原告路桥集团发出《解除合同通知书》，理由是“未履行法定的如实告知义务”。原告路桥集团收到该通知书后，未提出异议。

　　●2019年11月9日，原告路桥集团将中华联合财险山西分公司诉至法院，请求判令中华联合财险继续履行合同并赔偿其损失640万元。

【保险抗辩】

　　保险公司辩称：首先，本案所涉“中标”只是一种缔约承诺，并非合同法意义上的具有使合同依法成立效力的承诺，相关“中标”的谈判文件无法拟制出“内容具体确定”的保险合同，合同最终是通过协商方式订立。其次，本案保险合同约定的保险责任开始时间早于保险合同的实际成立时间，在保险合同成立时，保险标的之危险已发生，这种情形，属于足以影响保险人据以确定是否同意承保的重要情况，投保人在投保时应当向保险人如实告知，原告对此是明知的，但在投保时却故意隐瞒，而被告是在毫不知情受蒙骗的情况下才作出同意“倒签单”承保的意思表示并出具了文本保单的。原告明知保险合同成立之前已发生了保险标的确定之损害，应告知却故意不告知，意图将合同成立前理应由自己承担的确定已发生的风险损失转嫁于保险人，不但有悖于最大诚信原则，也有悖于保险的本质。依据《保险法》第十六条第一款至第四款之规定，被告人有权解除已经成立的保险合同并对保险合同解除前产生的损失拒绝赔偿，为此，请求法院驳回原告的诉讼请求。

【法院裁判】

　　一审法院认为：原、被告之间的保险合同系双方通过协商方式订立。《保险法》第十三条规定，投保人提出保险要求，经保险人同意承保，保险合同成立。《合同法》第十四条规定，要约内容应具确定。2019年7月1日经纪公司向被告发出的《路基工程项目保险采购谈判邀请函》以及被告购买的《路基工程项目保险采购谈判文件》中对被保险人的名称、保险期间、保险费率、保费支付均未明确，故该邀请函及谈判文件属于要约邀请。被告于2019年7月5日向经纪公司发出《相应文件》，经过谈判，确定了保险费率及保险费金额，而未确定保险合同的其他主要条款，保险合同未成立。2019年7月30日，经纪公司向被告发出了四份出单指示，该出单指示内容具体确定，符合要约形式，但被告工作人员未表示同意出单，未作出承诺。2019年7月31日，经纪公司电话通知被告停止出单，该行为属于对被告作出承诺期限的延长。2019年8月5日早，经纪公司微信通知被告工作人员“可以出单了”，被告工作人员于当日8时58分回复“收到，通知出单了”。该回复内容证明被告已同意经纪公司的要约，并已开始出单，是对经纪公司要约的承诺，保险合同成立的时间应为2019年8月5日8时58分，保险合同依法成立，自成立时生效。

　　对保险事故发生的时间，原告主张2019年8月5日凌晨2点，因暴雨引发山洪致使项目工程设施设备部分损毁，被告表示受损事故发生时间处于2019年8月4日晚至8月5日凌晨2点。本院按照双方的陈述及提交的证据，认定毁损事故最晚发生于2019年8月5日凌晨2点。保险合同是射幸合同，合同约定的给付保险金的条件发生与否，是不确定的，而本案保险合同成立并生效的时间为2019年8月5日8时58分，属于先发生事故，后成立保险合同的情形，保险合同约定的保险期限起始时间为2019年7月31日0时，属于“倒签单”，从2019年7月31日0时至2019年8月5日8时58分，对于保险合同约定的可能发生的事故是否发生是确定的，不符合保险的定义，在此期间发生的事故被告不承担赔偿保险金的责任。

　　据此，2019年12月30日,太原市万柏林区人民法院作出了（2019）晋0109民初5493号民事判决：驳回原告某路桥集团要求赔偿损失640万元的诉讼请求。

　　路桥集团不服一审判决，向太原市中级人民法院提出上诉，要求撤销原判决，发回重审或依法改判，其上诉称：（一）一审法院认定上诉人与被上诉人系通过协商方式订立合同，并非通过招标方式订立合同属于认定错误，上诉人委托奥创公司采取邀请招标完全符合法律的规定，即上诉人与被上诉人是通过合法的邀请招标的方式订立的合同。奥创公司发出招标邀请后，被上诉人积极相应全部文件，并提交报价文件，双方在邀标过程中仅仅需要就价格进行协商，其他的事项被上诉人是完全同意的，所以，被上诉人同意承保的时间应为中标通知书发出之日。（二）涉案保险合同的成立时间应认定为2019年7月9日，中标通知书发出时间为被上诉人承诺时间即合同成立时间。《保险法》十八条规定的保险合同内容并非合同成立的必要条件，也非合同生效的要件。中标通知已载明中标项目为太行一号国家风景道工程路基工程项目，中标价（险种）为建工一切险附加三者险，费率已确定。该中标通知书是承诺，是投标人承诺按所确定的中标人所提供的投标文件签订合同的表示。（三）经纪公司通知被上诉人暂停出单，对合同生效无任何影响，保险单之制作，与契约效力无关，只是契约内容的证明，且被上诉人最终出具的保单与奥创公司发出的出单指示一模一样，不存在任何条款的变更。（四）上诉人接到项目部事故通知时间为2019年8月5日下午15时，保险事故的发生时间从8月5日开始，而非一审认定的发生时间为8月4日至8月5日凌晨2点之间。

　　二审法院认为：关于上诉人提出其是通过邀请招标的方式订立合同的主张，根据《招投标法》第十九条、第二十七条、第四十六条的规定，招标文件应包括拟签订合同的主要条款，投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件做出响应。双方应当按照招标文件和投保人的投标文件订立书面合同。从上述规定可以看出，经过招投标的合同，中标通知书生效后，双方的权利义务关系已经明确，合同的主要条款已经确定。但在本案中，经纪公司发出的谈判邀请函及被上诉人购买的谈判文件中均未明确被保险人的名称、保险期间、保险费率、保费支付等内容，被上诉人向上诉人发出的响应文件也未确定除保险费率以外的其他主要条款。《中标通知书》也仅对保险费率进行了确定，其他的合同主要条款仍未具体明确且双方在中标通知书之后也未订立书面合同。因此，案涉保险合同的订立不符合《招投标法》的相关规定，上诉人的上述主张依据不足，本院不予支持。

　　关于上诉人提出涉案保险合同的成立时间应为中标通知书发出时间即2019年7月9日的主张，本院认为，判断合同是否成立的标准取决于双方当事人对合同主要条款是否经过要约与承诺两个阶段并最终达成合意，意思表示一致时，合同即告成立。本案中，上诉人及其经纪公司与被上诉人在中标通知书发送前后的往来函件中难以确定案涉保险合同的实质性内容及主要条款，无法构成约束双方当事人的合同。根据双方在中标通知书送达之后的往来函件可知，双方于2019年7月30日至2019年8月5日期间仍在就合同的主要条款进行磋商，一审法院据此认定保险合同成立时间应为2019年8月5日8时58分，符合事实和法律规定，并无不当，故对上诉人的该主张，不予支持。

　　关于上诉人主张的保险事故的发生时间从8月5日开始，而非一审认定的发生时间为8月4日至8月5日凌晨2点之间。本院认为，根据该时段晋城市雨情报及阳城县雨信息等证据，结合上诉人提交的保险索赔申请载明的内容及各方当事人的陈述，一审法院认定（保险标的）受损事故最晚发生于2019年8月5日凌晨2点，并无不妥。上诉人在二审期间未提交证据佐证其主张，故本院对一审法院的相关认定予以确认。

　　《保险法》所称保险，是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任的商业保险行为。本案保险事故发生时间先于保险合同订立时间，不属于保险合同约定的可能发生的事故，保险人依法对该事故造成的财产损失不应承担赔偿保险金责任。

　　综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

　　据此，2020年4月24日,太原市中级人民法院做出（2020）晋01民终字1974号民事判决：驳回上诉，维持原判。

【裁判解析】

　　本案涉及的主要争议问题：1、本案双方通过竞争性谈判，保险公司“中标”是否意味着保险合同成立。2、保险事故究竟是发生于保险合同成立之前，还是发生于保险合同成立之后。3、在追溯的保险责任期间发生的承保损失，保险人应否承担赔偿责任。

　　1、双方通过竞争性谈判，被告“中标”是否意味着合同成立。

　　本案原告路桥集团对其路基工程项目保险采购虽采用了有多家财险公司参与的“竞争性谈判”，但各方当事人之间往来的《谈判文件》及《响应文件》与《招投标法》规定的《招标邀请书》及《投标文件》，不仅形式上不同，程序也有这本质的区别：首先，双方在《谈判文件》及《响应文件》中均约定“中标”后签订合同书，并未约定以“中标”为保险合同成立的标准。其次，从《谈判文件》及《响应文件》中根本无法拟制出“内容具体明确”的保险合同，本案中，竞争性谈判的主要目的是为确定采购项目的“最低成交价”。通过竞争性谈判，双方达成合意的也仅仅是中华联合财险以最低价即最低的保险费率“中标”。路桥集团委托其经纪公司发出的《谈判文件》全文中只有保险标的、投保险种及保险金额，既没有具体的合同条款，也没有具体的保险期间和保险责任开始时间保险期限、还没有具体的保险责任范围、违约责任、保险费以及支付办法、保险金赔偿或者给付办法、违约责任和争议处理等《保险法》第十八条规定应当具备的内容。中华联合财险的《响应文件》内容也只有保险人资质证明和一页纸的报价单。故从《谈判文件》及《响应文件》中根本无法拟制出“内容具体确定”的保险合同，因其不具有可操作性及可适用性，故仍需要以合同书形式进一步确定双方间的权利义务，否则，路桥集团也没必要在谈判文件中明确规定“毁标”者需承担缔约过失责任。显然，本案“中标通知书”性质只是一种缔约承诺，而非合同法意义上的具有使合同依法成立效力的承诺。“中标”通知书发出后生效，对“中标”保险人的约束力仅表现在，需与路桥集团签订书面合同，否则，应按照约定承担缔约过失责任，由此，在本案双方当事人约定采用合同书订立合同的情况下，以双方在合同书上签字或盖章作为合同成立的时间节点和条件，更能体现当事人双方的真实意思表示，也更符合《合同法》第 三十二条“当事人采用合同书形式定订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立”的规定。路桥集团认为中标通知书一经送达合同即成立，显然违背双方当事人的真实意思表示及相关的法律规定。

　　2019年7月30日，经纪公司要求将签约形式由双方原先约定的“中标后签订书面保险合同”，变更为出单指示加保险单，即由投保单加保险单组成保险合同，但该公司给中华联合财险发出的四份《出单指示》所载明的具体合同内容已较双方原先磋商谈判的相关文件的内容已发生了实质性的重大变化：首先，保险标的变化了，路基工程项目标段已由双方原先磋商的三个标段增至四个标段；其次，保险费总额变了，路基工程项目造价由原先约定的18.84亿元变为“出单指示”的32.46亿元，相应的保险费由原先约定的86.68万元变为“出单指示”的149.34万元；再者，投保的险种变了，附加险由原先约定的28个附加险减少为26个附加险。在此情况下，根据《合同法》第三十条“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约”的规定，显然，经纪公司此时发出的《出单指示》，属于新要约，既是新要约，且中华联合财险当即告知该经纪公司收到出单指示后尚需提交其总公司核保通过之后才能承保，显然，中华联合财险未承诺，合同也当然未成立。2019年7月31日上午，经纪公司于当日上午电话通知中华联合财险“停止出单”，将其该要约撤销（在一、二审中路桥集团均已自认）。直到2019年8月5日，经纪公司才重新发出新要约，要求中华联合财险“出单”，并为此向中华联合财险提供了被保险人的相关资质证明，8:58分中华联合财险重客部员工微信回复“收到，通知出单了”。由此，法院根据《保险法》第13条第1款“投保人提出保险要求，经保险人同意承保，保险合同成立。”以及《合同法》第二十六条的规定“承诺通知到达要约人时生效”的规定，认定保险合同成立的时间应为2019年8月5日8时58分。

　　保险合同虽是诺成、非要式合同，但何谓“保险人同意”，在实践中存在不同的观点。笔者认为，对于需要保险人完成内部核保程序才能同意承保的工程险而言，即使保险人之工作人员在接到投保单的同时即时表示“同意出单”了，也不能认为是保险人同意承保了，而应以保险人已完成内部核保前序，同意承保的，为保险人“承诺”、合同成立时间。本案中，2019年8月6日上午，中华联合财险经其总公司审核通过，才同意承保的，这个时间节点才应是合同成立的时间。中华联合财险员工在接到经纪公司出单指示（投保单）后即时微信回复“通知出单了”的行为，一审法院将此视为保险人“同意承保”的承诺，并没有考虑保险人的内部核保程序问题，是值得商榷的。考虑到法院的这一认定无关大局，故笔者作为代理人未做进一步的抗辩。

　　2、保险事故究竟是发生于保险合同成立之前，还是发生于保险合同成立之后。

　　保险事故何时发生系事实认定，主要考量的是“危险”是在那个具体的时间致保险标的受损的，与被保险人何时才知道保险事故发生并无关系。大量事实证实，本案保险标的受损的时间为2019年8月4日晚至8月5日凌晨2点前，即发生于合同成立之前。首先，路桥集团不但在其民事起诉状中确认保险事故发生于2019年8月5日凌晨2点，且该公司于2019年8月9日向保险公司递交的《建筑安装工程一切险索赔申请书》也确认保险事故发生于2019年8月5日凌晨2点。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认,但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”路桥集团的上述自认，虽然在二审中反悔，但无相反证据，显然是无法推翻的。其次，路桥集团受限于其路基工程所在地的特殊地形，基于成本考虑，是在河道中及河道边上修建了长达几十公里的施工便道，对此，有相关的照片及视频可以证实。这些施工便道以及一侧的路基工程、周转材料等因其特殊位置很容易受河水和山洪的冲击。事实上，受灾最重的“月院-西哄哄”段85.5公里路基工程中有53.4公里就处于依山傍水的山谷间的河道边。路基工程所在地山西省晋城市的《雨情报告》和阳城县的《雨情信息》等均表明当地是从8月3日早7时起至8月5日早7时连降暴雨和大暴雨，而连续几日的山区暴雨和大暴雨必然导致河水上涨，而河水上涨自然就会淹没本就位于河道中的施工便道，山区连续不停的暴雨和大暴雨还会逐渐形成山洪，最终于8月5日凌晨两点前形成最高6米的洪峰，该洪峰致上诉人设置的河边较高位置处的工程项目部办公室进水，并致使其部分材料棚被即时冲毁。这一事实，已得到了上诉人工地现场的工作人员的证实。涉保路基工程包括施工便道、原材料等是在2019年8月4日晚至8月5日凌晨2点之前陆续受损的，先是河道中的施工便道受损、然后是河边在建的路基过程受损，再然后是较高处的施工项目部及原材料存放地受损，这个过程正如同上诉人所称的“保险事故发生是一个连续的过程”，其起始时间节点最迟不晚于8月4日晚间，终于8月5日凌晨两点。一审法院正是根据上诉人的自认，并结合在案的大量证据做出“保险事故最晚发生于2019年8月5日凌晨2点前”的事实认定。显然，这一事实认定是正确的，只是此时，保险合同尚未成立。

　　3、在追溯的保险责任期间发生的承保损失，保险人应否承担赔偿责任。

　　学者普遍认为，保险合同是一种射倖合同，保险人承保的是将来出现的不确定的风险，如果订立保险合同时危险已发生，则其为一种确定的事实，不符合可保风险的可能性和不确定性。如果危险之发生已经确定，仍允许投保人与保险人订立合同，等于是允许投保人将确定之损害而非不确定之危险转移至保险人，则是将保险等同于赠与，这不仅损害保险共同体的利益，也有悖于保险制度之本质同时也不符合《保险法》第二条“可能发生的保险事故”之可能性的规定。如前所述，本案中，保险事故发生在前，保险合同成立在后，而保险合同约定的保险责任的开始时间又确实早于保险合同的实际成立时间，即存在“倒签单”情形，这就涉及追溯保险问题。虽然我国《保险法》并未明文规定追溯保险制度，但根据《保险法》第十四条“保险人按照约定的时间开始承担保险责任”之规定，保险合同的当事人可以在合同中约定保险责任开始的时间早于保险合同成立的时间。在构成追溯保险的情况下，保险人自愿扩大保险责任期间，对此应承担相应的法律后果，但必备要件是被保险人在订立合同时不知道或不应当知道保险标的已经因保险事故而遭受损失,如投保人或被保险人在订立合同时已经知道或者应当知道保险标的已经因发生保险事故而遭受损失，但却有意隐瞒，故意不告知保险人，则保险人有权解除合同，并不退还保费，对合同解除前发生保险事故造成损失的，保险人也不应负赔偿责任。《保险法》第十六条第一款规定了投保人有如实告知的义务。最高法院《保险法》解释（二）第五条也规定“保险合同订立时，投保人明知的与保险标的或者被保险人有关的情况，属于保险法第十六条第一款规定的投保人“应当如实告知的内容”。根据上述规定，本案中，路桥集团在订立合同时对其已经知道的保险标的已因发生保险事故而遭受损失情况，就属于法定的应当如实告知的内容，因为，此情形对于被上诉人是否同意承保该保险标的具有决定性的影响。在案大量证据证实：路桥集团的经纪公司在8月5日上午8：51分向保险人发出《出单指示》时起直至8月7日晚6时拿到文本保单期间共有三天时间，这期间，虽然一直与保险人保持着联系，不停催促保险人“出单”，有条件告知但却对保险标的已因山洪毁损的事实始终在故意隐瞒，以致保险人在不明真相的情况下“倒签单”同意承保的意思表示。根据《保险法》第16条第2款、第4款的规定，保险人有权解除合同，并对合同解除前发生的保险事故不承担赔偿保险金的责任。本案保险人虽然在签约时存在“倒签单”行为，但主观上对追溯的保险责任期限内已发生的保险标的损失，实际并不知情，因此，其对于发生在“倒签”的保险责任期限内的保险标的损失，判决不承担赔偿保险金的责任显然是正确的。